1. מבוא
דיון בסוגיית ההפרטה וגבולותיה איננו פשוט, שכן מדובר, בראש ובראשונה, בשאלה בעלת מטען אידיאולוגי ברור. ההכרעה בין תפיסה של “מדינת שומר לילה” הדוגלת במעורבות ממשלתית מינימלית לבין מדינת רווחה סוציאל-דמוקרטית, ומה שנגזר מהכרעה זו באשר למידת חיוניותה של מדיניות הפרטה, היא הכרעה פוליטית בין תפיסות עולם כלכליות וחברתיות קוטביות. אשר על כן, הפן המשפטי של שאלות אלו הוא משני. יחד עם זאת, הניסיון שהצטבר בעולם ביחס להפרטה; התרחבותה של מדיניות ההפרטה בישראל; ובולטותה הגוברת בשיח הציבורי, בייחוד לנוכח העתירה התלויה ועומדת כנגד הפרטת בתי הסוהר, מעוררים ביתר שאת את הצורך לבחון את היבטיה המשפטיים של מדיניות ההפרטה ואת היחס שבינה לבין פגיעה בזכויות אדם.
2. רקע היסטורי
הקמת מדינת הרווחה היתה, לצד תכנית מרשל, האחראית המרכזיות ל”נס הכלכלי” של שיקום אירופה לאחר מלחמת העולם השנייה, והגיעה לשיאה בשנות ה-70. מרכיביה המרכזיים כללו, מחד, מעורבות ממשלתית עמוקה בפעולתו של השוק (בהתאם לגישתו של קיינס) והלאמה של משאבים ציבוריים חשובים (בעיקר תעשיות ושירותי תשתית); ומאידך, הוצאה של שירותים ציבוריים מסויימים (חינוך, בריאות, רווחה, דיור) משוק הסחורות (תהליך המכונה דה-קומודיפיקציה), והפיכתן לזכויות חברתיות המוענקות לכל האזרחים באופן אוניברסלי. מדינת הרווחה הגיעה לשיאה, גם בישראל, בשנות ה-70, ומאז היא נתונה במשבר הולך ומחריף שנגרם, בין השאר, עקב משברי הנפט, עליית האבטלה וכישלונה של המדיניות הקיינסיאנית המסורתית להתמודד עמה ותהליכי הגלובליזציה (פתיחת השווקים, הסרת הפיקוח על תנועות ההון, עליית כוחם של תאגידים רב-לאומיים…). משבר זה הוביל לביקורת חריפה בקרב הוגים שמרנים כנגד “המדינה האומנת” (nanny state) שמסירה את האחריות האישית מן הפרט ומובילה לניצול לרעה של מערכות התמיכה הנדיבות. כן נטען כי מדינת הרווחה אינה ישימה יותר משיקולים כלכליים, הן בשל פגיעתה בכושר התחרות של המדינה בשוק הגלובלי, והן לנוכח הגידול הרב בהוצאות הפנסיה והבריאות לנוכח השינוי במגמות הדמוגרפיות. השמרנים הציעו, והחל מסוף שנות ה-70, עם היבחרותם של תאצ’ר ורייגן, אף החלו ביישום מדיניות המכונה ‘ניאו-ליברלית’, שהתבססה בראש ובראשונה על העיקרון של ‘ממשלה קטנה’. משמעותו המעשית של עקרון זה היתה הקטנת כוחה של המדינה והעברת אחריות וסמכויות, שהיו נתונות בעבר בידי הממשלה, לידיו של המגזר העסקי. זאת, מתוך אמונה שהדבר יוזיל את השירות וייעל אותו. אחד היסודות המרכזיים במדיניות זו היה הפרטה מאסיבית של חברות ממשלתיות ושל שירותים ציבוריים.
בישראל היוו המהפך הפוליטי של 1977 ותכנית הייצוב הכלכלית של שנת 1985 את נקודות המפנה המרכזיות בתהליכי פירוק מדינת הרווחה והרחבת מדיניות ההפרטה. תכנית זו מיסדה את עקרונות הגישה הניאו-ליברלית בישראל - צמצום המעורבות הממשלתית בכלכלה, ליברליזציה של שוק ההון והאצת תהליכי ההפרטה - והגיעה לשיאה תחת מדיניותו הכלכלית של בנימין נתניהו בשנים 2005-2003. החל משנות ה-90 אנו עדים להפרטה מואצת של גופים כמעט בכל תחומי המשק – תקשורת (הקמת הטלוויזיה המסחרית, הקמת ערוצי הכבלים והלווין, הקמת חברות הטלפון הסלולארי, הפרטת “בזק”), תעופה (הפרטת “אל-על”), ספנות (הפרטת “צים” ומספנות ישראל), תשתיות (הפרטת הנמלים, בתי הזיקוק, כימיקלים לישראל), תחבורה (הקמת כביש חוצה ישראל), בנקאות (הפרטת בנק הפועלים, בנק דיסקונט, בנק המזרחי) ועוד. בשנים האחרונות החלו תהליכי ההפרטה לזלוג גם לכיוון השירותים החברתיים (”תכנית ויסקונסין”, למשל) ומוסדות אכיפת החוק (שיטור, תביעה, כליאה, צבא והגנת העורף).
בשנת 2005 הוגשה לבג”ץ עתירה תקדימית כנגד החוק המאפשר להקים בישראל בית-סוהר פרטי, שהעלתה לדיון ציבורי את שאלת גבולות ההפרטה. בג”ץ שקיים מספר דיונים בעתירה, עתיד לפרסם את פסק-דינו בשנת 2008 במקביל, הקיצוצים הגדולים בתקציבים החברתיים יצרו תהליך שאותה מכנה פרופ’ דפנה ברק-ארז ‘הפרטה במחדל’ שבמסגרתו שירותים שהמדינה העניקה בעבר בחינם עברו קומודיפיקציה, והם ניתנים כיום בתשלום על-ידי גופים פרטיים.
3. הפרטה וזכויות אדם:
ההחלטה להפריט שירות מסוים אינה משחררת את המדינה מאחריותה להבטיח את השמירה על זכויות האדם אלא, במידה רבה, אף מגבירה אותה. ישנם שירותים שהנגישות אליהם היא כה חיונית למימושן של זכויות בסיסיות (למשל - גישה לחימום חשמלי בחורף יכולה להיות תנאי למימוש הזכות לבריאות), עד כי כל פגיעה בהם יכולה להחשב להפרה של זכויות האדם המוגנות על פי המשפט הבינלאומי. אמנם, אין נובע מכך בהכרח שהמדינה היא הגוף היחיד שעליו לספק שירותים אלו, אולם, בהתאם למשפט הבינלאומי, המחויבות הראשונית לכבד (respect), להגן (protect), לממש (fulfill) ולקדם (promote) זכויות אדם מוטלת על המדינה. לפיכך, עליה להבטיח שאופי הבעלות על השירות לא יפגע בהיקף השירות, במידת הנגישות אליו ובאיכותו. כמו-כן, מוטלת עליה החובה לאמץ מדיניות שתפעל בכיוון של שיפור מתמיד ורציף של תנאי החיים של אוכלוסייתה. בהקשר של הפרטת שירותים ציבוריים, אחריות זו מטילה על המדינה מספר חובות:
(א) כיבוד – המדינה אחראית לכך שאזרחיה יוכלו להנות מזכויות האדם הנוגעות לשירות המופרט. על כן, עליה לנסח את חוזה ההפרטה באופן שיתאם את נורמות זכויות האדם הרלוונטיות ושיבטיח אחריותיות מצד ספק השירות הפרטי; עליה להקים מנגנון רגולציה של השירות המופרט (למשל, מבחינת ההיבטים הצרכניים והסביבתיים), ולהבטיח את נגישותו ואת שקיפותו; כאשר הספק הפרטי אינו עומד בתנאים שסוכמו עימו, על המדינה להחזיר לידיה את האחריות על השירות, ולתבוע מן הספק הפרטי תשלום פיצויים וקנסות.
(ב) הגנה – המדינה מחויבת להגן על אזרחיה מפני הפרה של זכויות האדם שלהם. חובה זו מחייבת בפרט מתן הגנה מיוחדת לקבוצות מוחלשות. בהקשר של תהליך הפרטה, על המדינה להבטיח, למשל, שהספקים הפרטיים יעמדו בנורמות של שוויון ואי-הפליה (למשל כלפי עובדים, צרכנים, אנשים בעלי מוגבלויות), ויימנעו מפגיעה בנגישות לשירותים חיוניים (כמו, למשל, אספקת מים או חשמל) על בסיס יכולת כלכלית. חובה זו מתעצמת כאשר עצם השירות המופרט מהווה זכות אדם מוכרת (למשל, חינוך או דיור).
(ג) מימוש וקידום – החובה המוטלת על המדינה לממש את זכויות האדם כוללת גם את חובתה לסייע בקידומן. חובה זו מחייבת אותה לאמץ צעדים פוזיטיביים שיאפשרו, למשל, ליחידים ולקהילות להשתתף בהליך ההפרטה או לקבל מידע אודותיו, אך גם לשם הבטחת הנגישות והזמינות לשירותים חיוניים, גם לאחר ההפרטה (למשל, באמצעות פיקוח ותמחור פרוגרסיבי של מחיר המים עבור אוכלוסיות החיות בעוני).
לצד חובותיה של המדינה, העמקתם של תהליכי ההפרטה מעוררת בשנים האחרונות גם את שאלת חובותיהם של שחקנים לא-מדינתיים, ובראשם התאגידים שממלאים יותר ויותר תפקידים שהם בעלי state-like impact . הבעיה מחמירה כמובן כשמדובר בתאגידים רב-לאומיים, שזהותם ונאמנותם המדינתית היא מעורפלת. עובדה זו מחדדת את שאלת “הגרעון הדמוקרטי” - כיצד להבטיח אחריותיות מצדם של גופים עסקיים שאינם נבחרים, שפעילותם אינה שקופה ושמונחים משיקולי מקסום רווחים ולא משיקולי טובת הציבור – אך גם, ובעיקר, את השאלה כיצד להבטיח שפעולת התאגידים לא יפגעו בזכויות האדם: שליטה על מאגר מידע רגיש, למשל, מאיימת על הזכות לפרטיות, בין אם היא בידיים ציבוריות ובין אם היא בידיים פרטיות. זאת, כמובן, סטייה מהגישה הליברלית הקלאסית שראתה את הייעוד המרכזי של זכויות האדם בהגנה על האזרח מפני כוחה של המדינה.
שאלה מרכזית נוספת – שאותה מעוררת בחדות העתירה הנוכחית נגד הפרטת בתי הסוהר - היא שאלת הגבולות של ההפרטה. שאלה זו היא בעלת פן כפול: ראשית, האם, בשם זכויות האדם, ניתן להצביע על תחומים - ‘סמכויות הליבה’ של הפונקציה השלטונית - שאותם אסור למדינה להפריט? כך, למשל, אפילו לדידם של חסידיה של ‘מדינת שומר הלילה’ המינימלית, המדינה היא שצריכה להחזיק בידיה את סמכות אכיפת החוק כלפי אזרחיה. האם המדינה - שהיא, כהגדרתו הידועה של מקס וובר, בעלת המונופול הממוסד על הפעלת האלימות - יכולה להפריט את פעולות השיטור? את מערכת התביעה? את מערכת המשפט? את מערכת הכליאה? את הצבא? יצויין כי בתשובתה לעתירה נגד הפרטת בתי הסוהר, הכירה המדינה עקרונית בקיומם של גבולות כאלו . שנית, האם ישנם תחומים שבשל מורכבותם הרבה, אין להפריטם שכן לא ניתן ליצור מנגנון אפקטיבי להבטחת ההגנה על זכויות האדם לאחר ההפרטה (כפי שנטען, למשל, על-ידי מבקריה של “תכנית ויסקונסין”)?
4. הפרטה בישראל:
א. אופני ההפרטה
פרופ’ דפנה ברק-ארז מגדירה הפרטה כ”מדיניות המכוונת להפחתת המעורבות הממשלתית בחיי הכלכלה והחברה”, ואשר מתאפיינת בהגדלת חלקם של גורמים פרטיים בפעילות בחיי הכלכלה והחברה ובהחלתו של היגיון שוקי-פרטי על פעילותן של הרשויות . הגדרה רחבה זו מאפשרת לה מיפוי של אופני ההפרטה השונים המוכרים בישראל, שהבולטים שבהם הם:
(1) מכירת חברות בבעלות ציבורית. לא פעם, עצם הקמתן של חברות - ממשלתיות או עירוניות - לצורך פעילות בעלת אופי עיסקי שימשה כבסיס להפרטה עתידית . גם תיאגודם של בתי החולים הממשלתיים או של מערכות המים העירוניות מבטאים מגמות דומות.
(2) ביצוע של פעילות שלטונית באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ) - החל מפעילות טכנית (איסוף אשפה, הסעת תלמידים והפעלת שירותי מחשוב מסוגים שונים), דרך פעילות הנושאת עימה היבטים של שיקול-דעת (למשל - שירותי גבייה), ועד להעברת תפקידים שלטוניים שיש בהם מימד משמעותי של שיקול דעת (תכנית ויסקונסין או הפרטת בתי הסוהר).
(3) הקמה ותפעול תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים (BOT) - היזם בונה את התשתית על חשבונו (Build), מפעיל אותה במשך תקופה ארוכה מובטחת מראש (Operate) ובסופה מעביר את הבעלות או השליטה בתשתית לידי המדינה (Transfer).[20] דוגמא בולטת לשימוש במודל זה היא בתחום של סלילת כבישים חדשים[21].
(4) רישוי והענקת זיכיונות בתחומים חדשים. הן כאלו שנולדו בשל התפתחויות טכנולוגיות (שוק התקשורת) והן כאלו שהיו בעבר בשליטה ציבורית (תחבורה ציבורית ). בנוסף, משטר הרישוי מחלחל גם לתוך השירותים החברתיים - רישוי מוסדות לטיפול באוכלוסיות נזקקות (קשישים, אנשים עם מוגבלויות, משפחות אומנה) אך גם רישוי גובר של בתי-ספר פרטיים. בשונה מאשר במיקור-חוץ, שבו הרשות מכירה באחריותה הבסיסית לספק את השירות (למשל, הסעות לתלמידים), הפרטה באמצעות רישוי נעשית, בדרך-כלל, בתחומים שבהם הרשות אינה רואה עצמה, מלכתחילה, כאחראית להספקת השירות, ומתייחסת אליו כאל שירות שיש לרכשו בשוק (כמו בתחום של דיור מוגן לקשישים).
(5) ‘הפרטה במחדל’ - צמצום הפעילות השלטונית (באמצעות קיצוץ תקציבי או הגבלת זכאויות באמצעים ביורוקרטיים) גם כאשר הביקוש לשירות הציבורי ממשיך להתקיים . בקטגוריה זו ניתן לכלול גם את ההימנעות ממימון צרכים חדשים (מאבטחים במסעדות ובמקומות בילוי, למשל), שמבטאת נסיגה של המדינה מביצוע הפעילות, אך גם נסיגה מן המחויבות לשוויון חברתי. נסיגה זו באה לידי ביטוי גם במיסוד הגובר של שת”פ בין הממשלה לבין ארגוני החברה האזרחית, ובהעברה נמשכת של תפקידים לידיהם.
אופנים אחרים של הפרטה מתבטאים בהספקה בתשלום של שירותים שניתנו בעבר בחינם (כמו גישה לפארקים או לחופים), במדיניות החכרה ארוכת טווח של מקרקעי ישראל למטרות מסחר ויזמות שהופכת את הבעלות הציבורית עליהם לערטילאית וכן באמצעות הפרטה מתמשכת של ‘נחלת הכלל’ הציבורית . לבסוף, ניתן לציין גם את התרבותן של “קהילות מגודרות” שמבקשות למנוע מעבר ציבורי חופשי במתחם מגוריהן .
ב. הדין המצוי:
פרופ’ ברק-ארז מציעה לבחון את שאלת ההפרטה בשלושה מישורים: גבולות ההפרטה; אופיו של תהליך ההפרטה; והפיקוח על הגוף המופרט לאחר השלמת תהליך ההפרטה. ככלל, החקיקה והפסיקה עסקו בהיבטים אלו באופן חלקי בלבד. עמדתו הבסיסית של המשפט הישראלי ביחס למדיניות ההפרטה היא של פאסיביות ונייטרליות שיפוטיות , משני טעמים עיקריים: חוסר לגיטימציה ציבורית - ביהמ”ש אינו נבחר ציבור ולפיכך הוא אינו אמור לעצב ולקבוע את אופיה של מדיניות כלכלית וחברתית; וחוסר כשירות מוסדית - להבדיל מהמחוקק, לביהמ”ש אין ראיה המתאימה לשקילת השיקולים המקצועיים, החברתיים והכלכליים הכרוכים בסוגיה. ברם, בעוד שניתן אולי לקבל עמדה פאסיבית זו בכל הנוגע למכירתן של חברות ממשלתיות שההיבט הדומיננטי בפעילותן הוא כלכלי, הרי שככל שתהליכי ההפרטה מתרחבים גם לתחום השירותים החברתיים, עולה חשיבותם של שיקולים חלוקתיים ושל פגיעה בזכויות אדם, בייחוד של אוכלוסיות מוחלשות, וכתוצאה מכך עולה החשיבות שבבחינה משפטית של הסדרי ההפרטה. גם העובדה שחוק-יסוד: חופש העיסוק עשוי לאפשר לתקוף מונופולים שלטוניים בטענת פגיעה בחופש העיסוק יכולה ליצור מנוף להפרטה שלהם, ומחלישה את הטענה בדבר הנייטרליות של חוקי-היסוד.
בעבר, הכירו בתי המשפט בסמכותן של הרשויות להסתייע בגופים פרטיים במהלך ביצוע התפקיד השלטוני - למשל, בעבודות של פינוי אשפה, ואף של גביית ארנונה. עם זאת, נקבע כי הסמכות והאחריות חייבות להישאר בידי הרשות הציבורית. האפשרות של הפרטת הסמכויות השלטוניות עצמן לא עלתה כמעט, ובכל מקרה היא הותרה רק במקרים שבהם קיים חוק מפורש . מאז חקיקת חוקי היסוד ב-1992, על החוק לעמוד גם לבחינה חוקתית. ואכן, העתירה כנגד הפרטת בתי הסוהר נסמכה גם על חוקי היסוד. בתי המשפט פיתחו גם את משפט ‘הגופים הדו-מהותיים’ שלפיו גם תאגידים שהוקמו לפי כללי המשפט הפרטי עשויים להיות כפופים לעקרונות המשפט הציבורי, בהתאם לאופי פעילותם, מעמדם המונופוליסטי ועוד.
ג. הדין הרצוי
גם אם המאבק על מדיניות ההפרטה יוכרע בזירה הציבורית-פוליטית, עדיין נותר לזירה המשפטית תפקיד משמעותי. האתגר המשפטי והחברתי המרכזי שמציבה ההפרטה נובע מן הצורך לשרטט מחדש את הגבול בין התחום הפרטי לבין התחום הציבורי. אף אם במציאות הנוכחית, ההפרטה נתפסת כפתרון לגיטימי, יש להכפיפה ל”חישוקים” מסויימים של רגולציה חברתית. איל פלג - הרואה בהפרטה גורפת של שירותים בסיסיים משום שינוי בסיסי של “האמנה החברתית” המחייב דיון ציבורי מקיף - מציע להטיל חובות ציבוריות על הגופים המופרטים (שאותה הוא מכנה ‘הצברה’). כפי שנאמר גם לעיל, התרחבותה של מדיניות ההפרטה והעמקת תפקידם של תאגידים באספקת שירותים ציבוריים מחייבות שינוי בגישה המטילה אך ורק על המדינה את האחריות להבטיח את השמירה על זכויות האדם. יש להגן באופן אפקטיבי על זכויות האדם, בלי קשר לזהותה של הישות שמפניה יש להתגונן.
ניתן לחשוב על מספר כיווני פעולה שניתן לשלב ביניהם, תוך שימוש באמצעי פעולה שונים, ציבוריים ומשפטיים, וכמובן, תוך הקצאת משאבים ליישומם:
1. במישור המהותי:
§ יש להגדיר בצורה ברורה מהן הסמכויות השלטוניות שהמדינה מותירה באחריותה הישירה (הסמכויות ה’גרעיניות’), ובאילו מקרים היא רשאית להסתייע בגורמים פרטיים;
§ יש לקבוע כללים שימנעו מהגופים המופרטים לנצל לרעה את הסמכויות השלטוניות המועברות לידיהם: גם לאחר ההפרטה, השירות אינו הופך לפרטי ואסור שיהיה כפוף לשרירות ליבו של בעל הקניין הפרטי;
§ יש לצמצם ככל האפשר את ההשלכות החלוקתיות של ההפרטה: בשירותים שיוגדרו כחיוניים, למשל, יש לחייב את הגופים המופרטים להעניק שירות אוניברסלי, ולמנוע תלות בשאלת היכולת הכלכלית של האזרח לממנם;
§ יש לאכוף על הגופים המופרטים חובות של שקיפות ומתן מידע, ולמנוע מהם להסתתר מאחורי טיעונים בדבר ‘סודות מסחריים’;
§ יש לפעול למניעת אפליה ולהבטיח הגנה על זכויות הפרט המקבל שירות;
§ יש להגן על זכויות העובדים בגוף המופרט ולהבטיח להם רשת ביטחון תעסוקתית, בעת הליכי ההפרטה ולאחריהם;
§ יש לבחון מחדש את הגישה המקנה לתאגידים זכויות חוקתיות, לפחות ככל שהם ממלאים תפקידים ציבוריים.
2. במישור הפרוצדורלי:
§ בעת ההחלטה להפריט יש להבטיח כי תישקל גם שאלת השפעת ההפרטה על זכויות האדם (בדומה לעריכת ‘סקר סביבתי’ בהחלטות תכנוניות);
§ יש להבטיח שקיפות מירבית של הליכי ההפרטה ושל פרטי ההתקשרות עם הגוף הפרטי. כך תובטח הגנה טובה יותר על זכויות האדם של הציבור כולו;
§ יש להבטיח נגישות והשתתפות מהותיות של הציבור בעת קבלת החלטה על הפרטה: פומביות של דיונים מכריעים בנושא; פרסום השיקולים והמסקנות שהובילו לקבלת ההחלטה ומתן אפשרות תגובה לציבור; צירוף נציגי ציבור/ארגונים אזרחיים לשלבים השונים של מימוש ההפרטה;
§ במהלך תקופת ההפרטה יש לחייב פרסום דו”חות מעקב תקופתיים, אולי באמצעות רשות ציבורית מפקחת; ליצור מנגנון אפקטיבי לבירור תלונות האזרחים ולקבלת מידע; להכפיף את הגופים המופרטים לביקורתו של מבקר המדינה; ולהבטיח חובת שקיפות והנמקה של החלטות בעלות השפעה ציבורית.
דפנה ברק-ארז “המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים” עיוני משפט ל (עתיד להתפרסם, 2008 )
ראו למשל את המקרה של אחות בית הספר - ראלי סער “לאן נעלמו אחיות בתי הספר (ואתן החיסונים)?” הארץ 10.9.2006; יובל אזולאי “מהיום: אגודה תספק שירותי הבריאות לתלמידים בבתיה”ס” הארץ 11.4.2007; ראו גם לאחרונה את בג”ץ 10794/05 לנדאו נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ב-26.8.2007).
